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EB-5维权初探

发布者:新侨移民    时间:2017-08-30


最近一直有项目爆出问题,坦率讲项目一旦出问题,由于EB-5涉及了,涉外商业投资和移民身份维持两大问题,非常难补救,至今就EB5Sir个人感觉而言,还没有看到特别理想的路径。

今天,抛砖引玉,试图写一篇关于维权或者补救可能方式的文章,仅供探讨。

首先,简单归类,EB-5项目发生的问题类别,暂且分为两大部分:SEC起诉和非SEC起诉。

I. SEC起诉

SEC一旦发起对项目方的欺诈起诉,即便官司还没了结还需要法官最终判决项目方是否有罪,从目前EB-5的案子来看,SEC还没有失手过,所以基本可以定性项目方的欺诈或者至少是误导。

(请注意,这里说的是欺诈起诉,有些项目方也因没有按照证券法Broker Dealer的规范要求,被SEC处罚过,还不构成欺诈也通常不会对项目产生实质影响。)

SEC一起诉,会有两个基本动议,要求法庭冻结项目方所有涉案资产,以及法庭委派接管人接管处理所有相关项目和资产。

从移民局现在对于Jay Peak和美国之路的处理意见来看:

1. 如果你还没有登陆拿到临时绿卡,唯一的诉求,就应该是要回投资款。如果你的投资款还没有从监管账户划到项目账户,往往可以请监管人退回,如果刚划过去也可以恳请其考虑将你的资金退回。

2. 如果已经登陆拿到临时绿卡,这时候,按照移民局当前的政策,如果项目已经创造或者将继续创造出就业,那么有可能可以继续换区域中心递交I-829申请,乃至最终拿到永久绿卡。当然,有可能,不是一定。


II. 非SEC起诉

这个大类下面,比较难以分类,试图将一些典型项目的问题,举例说明:

1. 移民障碍

譬如:某项目I-924范本认证被拒。首先,I-924范本认证不是必须的。但是,很多项目方还是为某个项目递交I-924范本认证,这可以帮助移民局在审理投资者的I-526申请之前,审理项目文件,以确保项目能符合移民局对于EB-5的认定要求。那这个时候,I-924范本被拒,就非常有可能意味着投资者的I-526申请也不能获批。

此时,由于投资者I-526并未被拒,按照协议恐怕还不能要求退款,从逻辑上来讲,只能等待项目方对I-924的回复以及移民局的最终判定。而且,I-924的最终判定下来,哪怕是负面的,何时才能影响到I-526还有很大的不确定性。这段时期,可能会拖得非常长。

这期间,投资者,可以根据移民局的相关文件和区域中心的回复,请移民律师解读项目被拒的原因及补救的可能大小,再做打算。

2. 放弃用款

开发商如果和区域中心,是独立为两个公司,有可能会面临双方之间发生争议。譬如,当年告发芝加哥会议中心的某华盛顿区域中心,就发生过与开发商产生纠纷,开发商放弃从该区域中心募集EB-5资金,尴尬的是投资者,还被牵涉进相关诉讼中。

几年前还好,如果弃款不用,大不了耽搁一段时间,通常还可以再来。现在由于排期,如果一旦耽搁久了,就几乎断了继续办理EB-5的可能。

譬如:某纽约项目,开发商在区域中心募集了2年EB-5资金之后,宣布放弃使用EB-5资金。放弃使用EB-5资金的原因可能多种多样,属于不可预计的商业风险。但是,在当前排期严峻的情况下,即便投资者全额从项目方获得退款,但是对于投资者来说,如果再递件将损失了1年多的优先日,如果放弃EB-5又可能面临发行费律师费递件费等损失,不容易取舍。

这时候,投资者如果要退出,如何追回自己的投资款和发行费,乃至律师费,就需要按照相关协议进行,并多方协调。

3. 项目运营出现问题

项目运营出现问题,还可以分为两种情况:

3.1 尚未获得移民身份(乃至永久绿卡)

由于EB-5投资者移民身份的获得,往往依赖于项目的成功。所以,这个时候,投资者的选择面,相对比较窄,有投鼠忌器的困境。

譬如:某医院或赌场项目,就面临这样的困境。大多数的投资者,已经获得了有条件绿卡,项目运营不善,需要转让运营或发生破产重组,此时,由于投资者的永久绿卡尚未获得,如果不配合可能就面临丢失移民身份的风险,如果配合恐怕需要过分让渡自己的权益。无论怎样选择,都是难题。

还有,EB-5项目并未发生不可逆转的巨大问题,但是已经有些问题项目的苗头。譬如,纽约大型娱乐项目或者是2年前的赌场项目,投资者尚未碰到最为棘手的必须做决断的关键点,能否事先介入问题项目的监管,是我们值得探讨的话题。

3.2 已经获得移民身份

此时,相对比较容易处理,或者说决定比较容易做,追回自己的投资款,无论怎样的方式,都是最佳选择。

所以,我们会看到,Jay Peak的第一期投资者,会选择向州政府和媒体,甚至SEC报告,Jay Peak的违规行为,并质疑其涉嫌欺诈。所以,我们也能看到,100多EB-5投资者起诉某纽约知名区域中心,质疑其违反GP(普通合伙人)应尽的义务并损害LP(有限合伙人-投资者)的利益。

法律工具,只有在投资者绿卡无忧的时候,才能更加有效的利用。


其次,谈谈现有维权方式的问题:

I. 维权悖论

两点,使得EB-5维权,比一般投资者维权,要复杂很多,主要原因在于投资利益之外,最最重要的是移民利益:

1. 投鼠忌器

譬如:美国之路的投资者,至今有抱怨向SEC告发项目方欺诈(主要是不同项目间挪用资金)的人,如果不是如此,现在项目可能运作的还不错,绿卡也都拿到了。也有SFRC(旧金山区域中心)的投资者,在项目方的一个合伙人起诉并且法院认定主要合伙人,涉嫌欺诈挪用资金并委派接管人接盘以及通知移民局和SEC之后,仍旧期望SFRC能够继续运营并帮助自己获得绿卡,直至最终SEC起诉开发商欺诈而告终。

被移民利益绑架的投资者,往往在发现苗头之后,选择的是配合绑匪,而不是向警局报案,是当前投资者维权的第一大问题。

往往最容易达成一致的,反倒是那些没有绿卡可能的问题项目,譬如:Palm House项目,投资者认定欺诈性质严重,项目一直未开工,进而能够找到的50多个中国投资者达成一致,发起诉讼。

2. 利益分歧

正因为每个投资者的移民状态不同,为了维护各自的移民利益,一般稍微复杂一点的问题项目,陷入其中的投资者往往根本利益是相互冲突的。

再复杂一点讲,即便移民状态一样,可能也会有激进和保守区别,再牵涉到一个项目有几十甚至上百人之后,往往难于协调一致,并且对项目方拿出统一的行动策略。

II. 低效维权

1. 事后补救

小洞不补,大洞难补,事前预防并事后补救,通常情况下会更加有效。

但是,EB-5项目在运转过程中,往往之前的小问题或者问题发生的苗头,被或多或少地隐瞒或忽视或拖延,致使最后暴露的问题越发严重以至于难于收拾。

譬如,当年牛肉加工场项目,最先运营不善需要追加资金,项目方已经要求投资者追加资金。投资者未置可否,然后项目方要求引入第三方资金,条件是要求投资者放弃第一顺位抵押,继而最后破产资产拍卖,投资者的原始第一顺位已经旁落。投资者在项目的问题发展中,一步步走向被动,越发没有回转余地。

这也给我们提了个课题,投资者能否在第一时间结合起来,开始张罗谋划维护自身利益,而不是到最后不可补救之时,才进入紧张急迫状态,是否会更加有利?

2. 一盘散沙

同一项目的EB-5投资者,本来就是零散随机组成,如果不是项目发生问题,可能永远不会在现实世界里发生关系,但他们同时又是同一个NCE(新商业企业)的LP(有限合伙人)。

由于,在项目出问题时,临时组织起来的一群LP,可能是缺乏之前有效的磨合,可能是国人自身的搭车习惯,往往缺乏有经验有能力的领头者,维权效率低下。

就EB5Sir个人了解而言,意见不一致,团队分裂,各自为政,或者始终不能达成有效合作,往往是问题项目的常态。

再次,举几个可以用的案例:

1. 独自维权

在Jay Peak案例中,有投资者在问题暴露伊始,产生质疑并联系了SEC等机构独自走上了和项目方的博弈之路,并成功地在项目问题爆发之前,为自己以及其他投资者索要回投资款。

也有投资者,曾经告诉EB5Sir,在某个项目中,发现当时购买土地的价格远远高于项目文件中的估价,认为项目方涉嫌欺诈,通过私下协商追回了自己的投资款。而土地交易价格和交易记录,在美国是非常容易获取的,可以找认识的房地产经纪人,帮你调取本州的土地交易记录,或者由其找保险公司调取其他州的交易记录,费用非常便宜。

独自维权的好处是,在问题彻底暴露之前,你有可能事先追回自己的投资。

2. 团结合作

在最近被SEC起诉的芝加哥养老院项目中,听说第一期的投资者,在SEC起诉之前已经从项目方处接盘,再次筹资注入项目,并转换区域中心,使其继续运转并维持移民身份的成功案例。可惜,不认识这个项目的投资者,否者想听听他们的经验介绍。

3. 移民中介

一般投资者维权,都是通过直接找项目方,或者由移民中介协助投资者找项目方进行维权。在所看到的国内起诉案例中,也有看到投资者起诉移民中介并赢得投资款一审判决的个别案例。其中一个,是CIIF这个被FBI调查的问题项目,另一个是,投资者可能获得了移民机构担保。

最后,谈谈投资者可能的对策:

1. 尽职调查

这点很重要,但是今天不展开,毕竟多数投资者,已经投入了某个具体的项目。

2. 项目跟踪

及早发现项目问题,早点采取措施,不管怎样都是上上策。投资之后,跟踪自己的项目问题,及时从项目方获得解释。

同时,应该要求项目方提供项目运营信息,并要求项目方及时披露项目的问题及LP权益的变化。这点,投资者个人可能有些难于对付,是否可以合起来请律师,来做好项目跟踪,这就是下面想谈的第三点。

3. 项目监管

由于,EB-5投资者,也就是所有NCE的LP,基本各个从市场招募而来的散兵游勇,那么能否在投资之后,集合在一起,参与到项目的运营监管之中?

这是这些年,EB5Sir能想到的,保障项目运营的最有效方式和创新。

各个LP,力量都是有限的,也是容易被各个击破的。LP们,集合在一起,可以雇佣律师或审计师等,参与到项目的审计等监管,要求GP(普通合伙人)及时提供项目进展信息,维护LP的利益,可能才是防患于未然的最佳方式。

曾有律师建议,投资者应该成立投资者权益委员会,从项目伊始就开始参与维护投资者的权益,而不是等到项目发生问题,再进行维权保护,这样才可能最大限度地维护自身利益。

如果能做到这一点,将是现有维权模式的最大创新,或将深远影响EB-5行业。

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